Dlaczego exit strategy to kwestia prawna, nie tylko biznesowa?
Decyzja o podjęciu współpracy i zawiązaniu spółki rzadko uwzględnia czarny scenariusz konfliktu i konieczności rozstania. Tymczasem brak przemyślanej strategii wyjścia na takim etapie może prowadzić do tego, że udziałowiec ugrzęźnie w spółce, wraz z kapitałem albo stanie się uczestnikiem wieloletnich sporów korporacyjnych, których efekty trudno przewidzieć.
Uwzględnienie już na początkowym etapie negocjacji scenariuszy zakładających możliwość wyjścia ze spółki nie tylko zabezpiecza interes wspólnika, ale umożliwia także lepsze poznanie partnera – jeżeli przyjmie on ją jako działanie w złej wierze, może to nie świadczyć dobrze o jego profesjonalizmie lub zamiarach.
Typy wyjścia ze spółki – przegląd możliwych opcji
Sposoby wyjścia ze spółki możemy podzielić na dwa typy:
Uwaga! Pamiętajmy o nich zanim rzeczywiście będziemy chcieli opuścić spółkę (a nawet zanim do niej wejdziemy!).
Exit strategy w przepisach Kodeksu Spółek Handlowych (KSH)
Istnieją 3 możliwości wyjścia ze spółki przewidziane przepisami Kodeksu Spółek Handlowych:
Sprzedaż udziałów
Najbardziej podstawową możliwością wyjścia ze spółki jest oczywiście sprzedaż udziałów (art. 180-182 ksh) innej osobie lub podmiotowi.
Pamiętajmy jednak o pewnych ograniczeniach:
- Umowa spółki może wymagać uzyskania zgody na taką transakcję (spółki, Zgromadzenia Wspólników, Rady Nadzorczej, uprawnionej osoby itd.)
- Umowa może także zawierać postanowienia o konieczności uwzględnienia prawa pierwokupu (zawarcie umowy sprzedaży może być warunkowane tym, że podmiot uprawniony nie wyrazi chęci nabycia tych udziałów).
- Może istnieć prawo pierwszeństwa, czyli konieczności zaoferowania udziałów do zakupu najpierw uprawnionym osobom lub podmiotom.
- Zachowanie formy s24/podpisy notarialnie poświadczone.
Kodeks spółek handlowych (art. 180-182 ksh) określa formalności, jakich musimy dopełnić przy sprzedaży udziałów w spółce - podpisy na umowie zbycia udziałów muszą zostać poświadczone przez notariusza. Wyjątkiem jest spółka założona w systemie S24. W takim przypadku sprzedaż udziałów wymagać będzie uzupełnienia odpowiedniego gotowego wzoru formularza elektronicznego.
Przy sprzedaży udziałów warto wskazać jak dzielony będzie zysk przypadający na te udziały.
Umorzenie udziałów
Umowa spółki może także wskazywać sytuacje w których udziały będą podlegały umorzeniu (art. 199-200 ksh), czyli skasowaniu. Przypadki jednak, kiedy takie umorzenie będzie w ogóle możliwe muszą zostać opisane bezpośrednio w umowie. W takiej sytuacji potrzebne jest wykonanie kilku kroków:
Rozwiązanie spółki przez sąd
Powództwo o rozwiązanie spółki przez sąd (art. 271 ksh) to opcja ostateczna w scenariuszach wyjścia ze spółki. Sąd decyduje, czy spółka będzie dalej funkcjonować, a wspólnicy będą dalej formalnie związani.
Co ważne, są właściwie tylko dwa powody, dla których sąd może spółkę rozwiązać:
Jak widać określenia te nie są precyzyjne i to sąd rozpoznający sprawę będzie decydował o tym, czy podstawa rozwiązania spółki faktycznie zaistniała.
Jeżeli nie mamy już możliwości porozumienia biznesowo lub osobiście pozostaje jednak powództwo o rozwiązanie spółki. Musimy jednak pamiętać, że powody muszą być „rażące” albo cel spółki nierealny (obiektywnie). Konflikt między wspólnikami nie zawsze będzie podstawą rozwiązania spółki przez sąd. Konflikt musi trwać i być „wagi ciężkiej”
Opcje umowne - z praktyki prawniczej
Opcje wyjścia można przewidzieć także w umowie wspólników (shareholders’s agreement - SHA).
Podstawową metodą jest umieszczenie w SHA opcji PUT lub CALL, czyli scenariuszy, w których wspólnik może przymusowo:
Kolejnym przykładem mechanizmów umożliwiających wyjście ze spółki są klauzule:
Klauzula Drag-along polega na tym, że jeśli wspólnicy reprezentujący przewidzianą część kapitału zakładowego sprzedają swoje udziały, wspólnik mniejszościowy może „podpiąć się” pod transakcję i sprzedać również swoje udziały. Pozwala to uniknąć sytuacji, w której przymusowo otrzymujemy większościowego wspólnika, z którym nie chcielibyśmy pracować i nie musimy szukać nabywcy na swoją część spółki ani negocjować warunków sprzedaży.
Klauzula Tag-along dotyczy odwrotnej sytuacji. Transakcję możemy ułożyć tak, że wspólnicy mniejszościowi zobowiązani będą do sprzedaży swoich udziałów razem ze wspólnikiem większościowym i na takich samych warunkach, co skutkuje sprzedażą 100% kapitału zakładowego.
Klauzula shotgun (Russian roulette) jest sposobem na przerwanie pata negocjacyjnego (deadlock). Jeżeli nie ma możliwości osiągniecia porozumienia co do sprzedaży udziałów pomiędzy wspólnikami (kto nabywa i na jakich warunkach) wspólnik A składa ofertę nabycia wspólnikowi B. Ten albo sprzedaje swoje udziały, albo odkupuje te należące do wspólnika A na tych samych warunkach. Prowadzi to do oferowania godziwej ceny, bo wspólnik oferujący ryzykuje wykupienie go po tej niskiej cenie, którą zaoferował.
Klauzula Texas Shoot-out to metoda zakończenia sporu poprzez wykupienie wspólnika. Obaj wspólnicy albo oba stronnictwa jednocześnie składają ofertę wykupu „tych drugich” w zapieczętowanej kopercie. Wygrywa cena wyższa i to ten oferent zobowiązany jest wykupić drugą stronę. Informacja o wysokości ofert dochodzi do obu stron jednocześnie i niweluje potencjalną przewagę informacyjną jednej ze stron. Wygrywa cena wyższa i to ten oferent zobowiązany jest wykupić drugą stronę. Informacja o wysokości ofert dochodzi do obu stron jednocześnie i niweluje potencjalną przewagę informacyjną jednej ze stron.
KSH, umowa spółki i umowa wspólników (SHA - lektura obowiązkowa)
Każdy ze wspólników powinien znać zarówno obowiązujące przepisy (głównie KSH), umowę spółki jak i umowę wspólników tak żeby znać swoje możliwości i ograniczenia. Powinien też rozważyć wprowadzenie odpowiednich mechanizmów zabezpieczających interesy, kiedy jeszcze nie ma konfliktu i nie jest na to za późno.
Chociaż mechanizmy, o których mowa, wprowadzać można zarówno w umowie spółki jak i w SHA, to trzeba pamiętać, że tylko te z umowy spółki są wiążące dla nowego wspólnika, który niekoniecznie będzie chciał podpisać umowę wspólników.
Niektóre wręcz dla swej skuteczności muszą znaleźć się w umowie spółki, a nie tylko SHA. Nie można też zapomnieć o powszechnie obowiązujących przepisach takich jak art. 58 Kodeksu Cywilnego (kiedy postanowienie będzie nieważne).
Rozwiązanie spółki przez sąd - ostateczność, a nie strategia
„Rozwiązanie spółki, równoznaczne z unicestwieniem jej bytu prawnego, jest środkiem ostatecznym, którego zastosowanie winno mieć miejsce jedynie w sytuacjach ekstremalnych, w których osiągnięcie celu spółki okaże się niemożliwe lub gdy zajdą inne ważne przyczyny wywołane stosunkami spółki.” - Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 10 marca 2015 r. I ACa 830/14
Nie da się przewidzieć tego co zrobi sąd, a spór trwać będzie kilka lat. Żeby rozważać tę opcję, musimy mieć naprawdę dobre argumenty, a liczenie na skuteczność swojego powództwa to nie strategia, a życzeniowe myślenie, które wiąże się z ryzykiem
Due diligence exit-focused - co powinien zbadać prawnik przed inwestycją
Przed przystąpieniem do spółki powinniśmy zlecić prawnikowi badanie (tzw. due diligence) pod kątem strategii wyjścia. Totalne minimum to weryfikacja:
Wnioski - czyli jak zaprojektować strategię wyjścia ze spółki?
Polskie prawo spółek oferuje pewien wachlarz instrumentów wyjścia ze spółki, jednak żaden z nich nie działa automatycznie i na warunkach korzystnych dla wspólnika. Właściwie skonstruowana exit strategy wymaga analizy prawnej jeszcze przed podpisaniem jakichkolwiek dokumentów - nie jako opcja, lecz jako element standardowego procesu wejścia do spółki.
"Każda firma potrzebuje strategii wyjścia i planu wyjścia. Najlepiej, aby strategia wyjścia została uzgodniona przez założycieli, zanim pierwszy dolar inwestycji trafi do firmy." - Basil Peters
Przykłady
Przykład 1.
Wspólnicy zawarli umowę przez s24 z podziałem 50:50. Jeden z nich chciał budować biznes organicznie, drugi chciał zaryzykować - zadłużyć się celem szybkiego osiągniecia skali. Nie było żadnych dodatkowych porozumień poza umową, obaj wspólnicy byli w zarządzie.
Powstał pat.
Jeden ze wspólników przyszedł po pomoc już w trakcie konfliktu chcąc ratować biznes (który działał nie najgorzej).
Próbowaliśmy mediacji jednak druga strona w żaden sposób nie chciała się dogadać i spółka została w deadlocku.
Ostatecznie wspólnicy zlikwidowali spółkę (nie było zgody na przejęcie jej przez jednego wspólnika). Żaden nie chciał się wikłać w wieloletni spór sądowy, bo spółka i tak by do tego czasu upadła. Zabrakło mechanizmu rozwiązywania sporów na wypadek takich różnic albo wiążącego mechanizmu wykupienia drugiego wspólnika.
Przykład 2.
Duża spółka, znana w całym kraju, 3 wspólników, którzy podzielili się na dwa obozy. Umowa spółki ani SHA nie przewidywały mechanizmów wykupu jednak w toku negocjacji strony ustaliły zastosowanie tzw. texas shootout - stronnictwa składały oferty wykupu u notariusza, wygrywała oferta wyższa.
Zgodnie z ustaleniami, przegrywający musiał sprzedać swoje udziału zgodnie z wygrywającą ofertą. Takie rozwiązanie można było przewidzieć już wcześniej i umieścić w umowie spółki. Oszczędziłoby to wiele czasu poświęconego na dojście do tego rozwiązania w toku negocjacji.
Lista kontrolna - co sprawdzić pod katem exit due diligence
- Czy zbycie udziałów wymaga uzyskania zgody i kogo?
- Czy przewidziane są prawa pierwszeństwa/pierwokupu?
- Czy wspólnik ma jakieś zobowiązania osobiste wobec spółki?
- Czy przewidziane jest umorzenie i w jakich przypadkach?
- Czy przewidziany jest sposób wyceny udziałów?
- Czy sposób wyceny różni się w zależności od przyczyny wyjścia?
- Czy przewidziano lock-up?
- Czy przewidziano zakaz konkurencji?
- Czy w umowie spółki/SHA znajdują się takie klauzule jak tag-along i drag-along, opcje put/call?
W umowie spółki warto zawrzeć klauzule
- Russian roulette/Shotgun - Wspólnik A oferuje odkupienie udziałów wspólnika B za określoną cenę. Wspólnik B ma wtedy dwie opcje: albo sprzedać swoje udziały po tej cenie, albo... kupić udziały wspólnika A po tej samej cenie.
- Texas Shoot-out - Obaj wspólnicy składają zamknięte koperty z ofertą ceny za udziały drugiego. Kto zaoferuje więcej - wygrywa i ma obowiązek wykupić konkurenta.
- Tag-along/drag-along - Drag-along pozwala większościowemu wspólnikowi „zmusić” mniejszościowego do sprzedaży udziałów, jeśli znajdzie kupca na całą spółkę. Tag-along chroni mniejszościowego, pozwalając mu "podpiąć się" pod sprzedaż większościowego na tych samych warunkach.